谈累犯在同种数罪和异种数罪中的认定 作者：未知     时间：2018-05-12    来源：互联网

　　对管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”根据该条规定，应当对后罪的数个罪分别定罪量刑，然后在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。既然是分别定罪量刑，再根据限制加重等原则决定总和刑期，就应分别认定从重情节，然后再并罚。这个从重情节应当是全面的而非支离破碎的、完整的而非个别的。这其中自然应结合案件的具体实际，对后罪的每个罪的累犯情节都予以考虑，否则便是肢解个罪的量刑情节。由此看出，基于同一前罪的累犯进行多次认定，于法有据。这里的“多次认定”，是口语化的说法儿，在法律上的实际含义是“分别认定”。

　　分别认定累犯不同于重复认定累犯

　　分别认定累犯，是后罪中全部数罪或部分数罪与同一前罪均符合刑法关于累犯的规定而作出的逐一认定；重复认定累犯，则是同一个后罪与同一个前罪本应认定一次累犯却被认定了两次以上。前者合乎法法律规定，后者纯属错误。两种提法，看似相近，实则相差万里。

　　二、后罪为同种数罪的情况下如何认定累犯

　　同种数罪一般见于连续犯罪，即同类多起事实一罪定性，比如多次盗窃，多次抢劫，多次诈骗等等，行为有多起，定性是一罪。对于这种同种数罪如何认定累犯的问题，比较复杂，分述如下：

　　1、漏罪的累犯认定。刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。……”这一规定说明，不管新发现的罪即漏罪与已判决之罪是同种罪还是异种罪，都应适用数罪并罚。换一个角度说，即便都是一个罪名，如已判决之罪为盗窃罪，待判决之漏罪还是盗窃罪，也不能将两罪数额累计计算以决定刑期，而应当依法实行数罪并罚。由此结合前文分析可以判定，对于漏罪为同种罪的，只要其符合累犯的构成要件，亦应分别认定累犯，即“先从重，后并罚”。

　　2、新罪的累犯认定。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”由于新罪也是按照数罪并罚原则处罚，所以对于同种新罪，不管已判决之罪是否已认定累犯，都应分别认定累犯然后并罚。

　　3、后罪既非漏罪也非新罪的同种数罪的累犯认定。　这种情况又有两个含义：

　　其一、后罪的数个行为均达到犯罪的程度。以盗窃罪为例，如果多次盗窃均未处理，定罪时则属于数行为一个罪名，累犯的认定只有一次。这里有一个问题，如后罪为两个连续行为（行为1、行为2）的盗窃罪，行为1、行为2均基于同一前罪而符合累犯规定，行为2已被以盗窃罪（累犯）判刑且刑罚执行完毕，客观上造成后来发现的行为1无法并案，如果将行为1认定为累犯，则与行为2盗窃累犯一起形成两次累犯认定。同为盗窃，并案时认定一次累犯，分案时却被两次认定累犯。到底哪种作法是罚当其罪？如果认定一次，会不会放纵罪犯；如果认定两次，又会不会量刑过重？

　　实际上，这两个问题看似矛盾，实质却是一致的。并案时认定一次累犯，这个一次，已经隐含了一罪数行为中每一行为构成累犯所应当承担的从重处罚责任。只不过这种“一次从重”是对“各次分别从重”的“综合”罢了。

　　实践当中，这种“一次从重”可能与“各次分别从重”产生不同的量刑结果，特别是《最高人民法院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，将累犯规定为“情节严重”和“情节特别严重”，使累犯从数额角度的评判上“升格为加重情节”（这是因为实践中人们常常把盗窃罪这一数额加情节犯误以为是数额犯所致：盗窃数额巨大和情节严重为同一量刑幅度；盗窃数额特别巨大和情节特别严重为同一量刑幅度。这样就会出现虽盗窃数额较大，却因属累犯而可能适用“情节严重”即数额巨大的这一量刑幅度；同理，盗窃数额巨大，但因属累犯则可能适用“情节特别严重”即数额特别巨大的这一量刑幅度），就更容易产生较大的量刑差别。类似的情况在抢夺罪、诈骗罪等罪中也存在。这在目前只能靠提高法官的执法素质，由法官“自由裁量”。

　　其二、后罪的数个行为并非每个行为都达到犯罪的程度。对于这种情况，只能对其中达到犯罪程度的行为，分别认定累犯。

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